真可云 -
如题，代理词
尊敬的审判长、审判员：
四川XX酒业有限责任公司（以下简称上诉人）诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称被上诉人）商标授权确权行政纠纷一案（XX商标二审）已由贵院受理。受上诉人之委托，四川君合律师事务所指派卢宇律师担任本案上诉人的诉讼代理人。现，代理人就本案事实及法律问题发表如下代理意见：
第一部分 关于一审法院认定申请商标与引证商标近似的错误
一、一审法院将引证商标华表两侧的图形认定为汉字“中华”的小篆写法并将汉字“中华”认定为引证商标的组成部分违背事实且违法。
从事实上来说，汉字“中华”的小篆写法（详见下图）与引证商标中一审法院所指的图形片差别明显： 1、引证商标中“中”字的上面部分系平直的横，而正规小篆写法的“中”字上面系弧形，且与其相连的部分共同形成一个椭圆；2、正规小篆写法的“中”字中间一竖是垂直的竖，而被引证商标中的“中”字的竖带有一个动态的弯曲“尾巴”，该“尾巴”给人向上升起的动态之感；3、正规小篆写法的“华”字的中间竖直一笔上部向右突出和弯曲，下部向左偏移，而被引证商标中的“华”的对应笔画的上部分并没有该特征，且其下部分变成动态的弯曲“尾巴”，该“尾巴”同样给人向上升起的动态之感。从华表两侧图形的表现形式来看，左侧部分更像游动的小蝌蚪，右侧部分更像一只爬行的蜈蚣。因此，引证商标两侧的部分不是小篆“中华”，其不应当认定为汉字“中华”，而应当被认定为图形。不仅如此，一审法院该认定也是违法的。《中华人民共和国国家通用语言文字法》（以下简称通用语言文字法）第二条明确规定，国家通用语言文字是普通话和规范汉字。同时，根据通用语言文字法规定，国家机关应当在该法的实施中起到带头和表率作用。依据为实施该法制定的《通用规范文字表》，“中华”的规范汉字写法为第0113号“中”和第0472号“华”。由此可见，引证商标组成部分职中并不包含汉字“中华”。但本案中，一审法院却认定引证商标华表两侧的图案系汉字“中华”的小篆写法并将汉字“中华”认定为引证商标的组成部分。
一审法院该认定是对通用语言文字法的违反，是最根本的错误认定，是导致一审判决错误的逻辑基础。
（“中华”的小篆写法）
二、申请商标系纯文字商标，而引证商标系图形字母组合商标，二者系不同性质的商标，不具有可比性，一审法院认定二者近似违反了同类商标比较原则——有违生活常理和司法实践。
根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第14、15、16条可以看出，该规定对商标进行近似性比较时，严格按照同类商标进行比较的原则进行比较办法的分类，即文字商标与文字商标之间比较、组合商标与组合商标之间比较以及图形商标与图形商标之间进行比较，并无交叉比较的做法。从生活常识看，我们可以将不同表象的事务归为本质（本质）相同，但却不能将不同本质的事物归为表象一致，因此，该问答规定的比较方法分类符合生活逻辑，是科学的比较方法。而本案中，因引证商标系图片与英文字母构成的组合商标，而申请商标系纯文字商标，二者属于不同性质的事物，二者之间的表象区别一目了然，一般公众凭眼观即可区别，而无需仔细甄别。因此，一审法院将二者进行比较，得出二者近似的结论，明显违反了科学的比较方法，明显错误。
三、一审法院认定申请商标与引证商标近似违反了整体比较和主要部分比较原则——违反商标法及相关司法解释之规定。
首先，从整体上看。引证商标系由图形（包括：华表、华表下的围栏、丝带、祥云、彩虹以及华表两侧的图形）和英文字母组成的组合商标，其组成元素相互联系组成统一的不可分割的整体，整体上突出图性特征，呈现给公众的是整体图形效果。而申请商标系由纯粹的文字构成，其特征由文字本身予以体现。从整体上看，二者视觉差别明显，没有相似性。
其次，从主要部分看。申请商标由“中华坊”三个中文汉字组成，不存在主要和次要部分之分。而引证商标由华表、围栏、祥云、彩虹、丝带、华表两侧的图案以及英文字母等元素组成，各元素中，华表及其下面的围栏色度浓厚，且所占比例较大，该部分应认定为引证商标的主要部分。但引证商标的该主要部分，系图形的组合，该部分无任何线索和特征可将其读成汉字“中华”，而申请商标系由纯文字“中华坊”三个汉字组成，二者视觉区别明显，可识别性明显，不具有相似性。一审法院认为“华表图形与其文字部分存在对应关系，其显著性较弱”。然而该观点是建立在把华表两侧的图形认定为汉字“中华”的错误前提基础之上的（具体理由如前文所述），并且该观点明显歪曲了二者比例以及色度浓浅的巨大差别，将色彩浓度浅、所占比例小的部分认定为主要部分，将色彩厚重、所占比例大的部分认定为次要部分，明显本末倒置，违背客观事实。
四、一审法院认定申请商标与引证商标近似违反了以相关公众一般注意力为准的原则。
根据商标法、商标法实施条例、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定，判断商标是否近似应当遵循以相关公众一般注意力为准的原则。所谓“一般注意力”，就是我们俗话说的“打眼一看”。从两个商标的构成元素、整体视觉效果等看，我们“打眼一看”这两个商标，是根本不可能留下二者相同或相似的印象的。可见，一审法院认定二者近似明显违背了该比对原则，且违背了日常生活经验，是错误的主观判断。
五、引证商标无显著性和知名度，一般公众不会误认，一审法院认定申请商标与引证商标近似错误。
从引证商标本身看，其主要部分是华表及围栏，该部分图形已经在诸多商标和宣传（包括纸质和电视媒体等）中广泛使用，该部分不具有独特性，消费者早已见惯不怪，其显著性已不存在。另外，引证商标持有者北京龙徽公司并没有对其进行广泛的宣传，且其并没有实际将该商标用于指定的白青梅露酒，引证商标不具有广泛的知名度，一般公众对该商标根本不了解，根本不可能误认。
第二部分 关于商品是否属于类似与部分驳回
一、引证商标指定使用的产品并未包含在《类似商品和服务区分表》中，其申请商标指定商品不是同类和相似商品。根据《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用商品属于该表规定的第三十三类，该第三十三类中并未包含引证商标指定使用的产品——白青梅露酒。因此，二者不构成近似商品。
二、根据国家标准，申请商标指定使用的产品与引证商标使用的产品不是同类产品。中华人民共和国国家标准（GB/T 17204-2008）按照原料、生产工艺和产品特性为分类原则，将酒类分为发酵酒、蒸馏酒和配制酒（即露酒）。根据该分类原则，三种酒在原料、工艺以及产品特性上有着很大的区别。同时该标准定义，露酒是以蒸馏酒、发酵酒或食用酒精(GB-10343)为酒基，以食用动植物、食品添加剂作为呈香、呈味、呈色物质，按一定生产工艺加工而成，改变了其原酒基风格的饮料酒。根据该定义，发酵酒、蒸馏酒与露酒的区别还在于，发酵酒和蒸馏酒系制作露酒的原料之一，他们之间是原料和产品的关系，不是近似商品。
三、被上诉人先前行为表明不构成类似商品。“中华桥”和“中华鼎”商标注册使用的商品均为33类，而该两商标均在引证商标注册之后获得注册，该事实表明，被上诉人实际上也认可“中华桥”和“中华鼎”与引证商标使用的商品不相同且不类似。
四、《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）不是认定商品类似的直接证据，其仅作为判定参考。根据司法解释之规定，区分表仅仅是作为判断商品是否构成近似的参考。本案中，引证商标使用的商品并未包含在区分表之内，虽其注册为区分表之第33类，但是该事实不是作为认定其与申请商标指定商品构成类似的直接证据。二者是否构成近似应当从商品本身的属性进行判断。而从根据本部分前文之论述，二者原料、生产工艺和产品特性均有不同，二者不构成类似商品，一审法院以区分表作为认定二者类似的依据系法律适用错误。
第三部分 关于是否能够导致相关公众产生误认
一、消费群体不同，相关公众不会误认。引证商标使用的产品为白青梅露酒，露酒是以发酵酒、蒸馏酒或食用酒精为酒基，加入可食用的动植物辅料、食品添加剂，进行调配、混合或再加工制成的，是已改变了原酒基风格的饮料酒，成品露酒融入并体现辅料和添加剂的色、香、味，原酒基风格已经改变。我国居民有饮用药酒强身保健的习惯，正是因为这个习惯，才促进露酒的生产，也就是说，露酒生产商几乎都是通过添加具有保健滋补功能的中药材等辅料生产露酒的，以此满足国人饮用药酒保健滋补的需求。实际上，目前市场上销售的果酒都主要以具有保健功能的动植物中药作为辅料和添加剂的，如枸杞果酒、东北参茸酒、三鞭酒，西北的虫草酒、灵芝酒等。正是基于这样的事实，对消费者来说，露酒就是保健酒、药酒。除此之外，露酒的酒精度一般比较高，因此露酒的消费群体集中在有饮酒养生习惯需求并对中药药性有一定认识的中老年人群。而这类消费者购买时主要考虑的是制作露酒使用的辅料是哪种中药材。
而申请商标所使用的商品为白酒（烧酒）、葡萄酒、清酒及黄酒等。中国酒文化主要是白酒文化，根据《2009山东白酒消费白皮书》调查显示，白酒的消费人群主要集中在中高学历、中高收入者和聚会和社交场合；葡萄酒虽从中国汉武帝时期即开始出现，葡萄酒文化并不突出，虽近年来葡萄酒的文化逐渐形成，但是葡萄酒文化更多地融入了西方葡萄酒文化，体现时尚、高雅、品位等内涵，因此，葡萄酒的消费群体主要集中在高收入、高学历、高品位的时尚人群；黄酒，一般酒精含量为14%—20%，目前，黄酒主要消费市场集中在江浙一带的人群。
根据以上分析，商标使用的各类商品的消费群体不同，而申请商标目前仅将商标使用于白酒，引证商标仅用于白青梅露酒（且未实际使用于该产品），缘于中国的白酒文化以及白酒消费群体对酒的知识，相关消费群体也不可能导致误认。
二、引证商标无显著性和知名度，一般公众不会误认。从引证商标本身看，其主要部分是华表及围栏，该部分图形已经在诸多商标和宣传（包括纸质和电视媒体等）中广泛使用，该部分不具有独特性，消费者早已见惯不怪，其显著性已不存在。另外，引证商标持有者北京龙徽公司并没有对其进行广泛的宣传，且其并没有实际将该商标用于指定的白青梅露酒，无论企业名称还是引证商标均不具有广泛的知名度，一般公众对该商标和生产者根本不了解，根本不可能误认。
三、产品本身具有的特性区别明显，上诉人和引证商标持有者企业名称明显不同，相关公众根本不可能产生误认和混淆。
首先，上诉人将申请商标用于酱香型白酒，而目前，酱香型白酒的产地仅限于川南和贵州，对于喜好并了解酱香型白酒的消费者来说，其在选购白酒的时候不可能不通过查看生产厂家和产地以确认产品的来源，而在该过程中，消费者自然能通过生产者名称确定产品的提供者究竟是谁。
其次，上诉人销售的酱香型白酒属于中高档白酒，并与茅台、郎酒等部分产品的价位相当，因此，消费者在选择该价位的酱香型白酒时，必然会对产地、厂家等进行仔细地甄别和了解，那么，在这个过程中，消费者自然会了解到该产品的来源, 由于上诉人和引证商标持有者企业名称明显不同，相关公众根很容易区分商品的来源。
再次，从该价位的白酒的饮用场合来看。中高档白酒主要在节假日亲朋聚会或公商务宴请等正式场合饮用，而这些场合下，消费者根本不可能购买具有药酒性质的露酒来宴请客人，也就是说，在消费者购买酒的时候，首先对购买的酒类进行区分，然后才在同类酒中进行牌子的必选，那么这个过程中，因引证商标和申请商标使用的酒类不同，消费者不可能对二者进行比较，也就不能误认。
最后，消费者权益保护法、产品质量责任法已经颁布和实施多年，消费者在购买商品时是具备合理理性和常识。根据常识，食品包装上应当注明产地、生产者等信息，一般的消费者在购买产品的时候已能运用这些常识，更不用说在中国白酒文化如此深厚的背景下对白酒知识丰富的白酒消费者了。这就是说，白酒消费者在消费的时候，能运用其常识和理性来识别其选购的商品的提供者、来源和产地，根本不可能误认。
第四部分 关于部分撤销
即使（仅作假设，不代表代理人认可该假设）申请商标与引证商标指定使用的商品在部分构成类似，但根据前文有关商品近似的论述，申请商标所使用的烧酒与引证商标使用的白青梅露酒是绝对不构成类似的，那么被上诉人全盘认定二者类似就是错误的，相应地，被上诉人据此全盘驳回上诉人的复审请求也是错误的（被上诉人犯了以偏概全的错误）。按理说，一审法院应当就不构成类似商品的部分支持上诉人的请求，并部分撤销被上诉人的复审决定，但是一审法院并没有针对被上诉人的该错误作出判决，反而将错就错，全盘驳回上诉人的一审诉讼请求。可见一审法院判定错误。
第五部分 关于一审法院的程序违法
依法行政、平等对待和以同一标准适用法律和对待行政相对人是行政主体应当遵循的准则。《工商行政管理部门商标注册、管理和评审工作守则》第一条规定，……..保证行政执法的公正性……..；第二条规定，从事商标注册、管理和评审工作的国家和机关工作人员（以下简称商标工作人员）必须秉公执法……….。根据前述规定，被上诉人在审查商标是否符合注册条件时，应当秉持公正、公平的原则进行。而本案中，商标局已通过了第3702528号“中华鼎”的注册申请（申请时间2003年6月13号，该时间晚于本案引证商标的注册公告时间，其同为33类）。“中华鼎”商标也是文字商标，其与申请商标仅强调的对象不同，即前者后缀为“鼎”，后者后缀为“坊”。但是，被上诉人却通过了“中华鼎”的注册申请，却以与引证商标具有近似性为由驳回上诉人对“中华坊”的注册申请。既然，“中华鼎”已经被通过注册申请，那么根据行政行为的平等性以及适用标准的统一性原则，“中华坊”也应当通过申请。根据不同的结果可以看出，被上诉人在面对相同性质的事情时，针对不同的申请主体，采用不同的判断标准，其做法完全背离了行政行为的公平性和平等性原则，属于行政违法行为。被上诉人前后适用标准不一，违反行政执法的公平原则和平等性原则，而一审法院并未对此进行审理和评述，可见一审法院程序违法。
第六部分 关于个案审查原则与一审法院的错误
庭审中，一审法院及被上诉人曾提到个案审查原则。然而，首先，个案原则并非法定原则，一审法院主张个案原则缺乏法律依据。其次，被上诉人应当对商标审查遵循统一标准，既然其审查中没有认定“中华鼎”与引证商标近似，那么自然也不得认定申请商标与引证商标近似，一旦认定近似，即违背了同一性原则。如果以个案原则为由为其辩护，实际上就是对其随心所欲的行政行为的鼓励，那么法院对行政诉讼的审判还有什么意义？第三，所谓的“个案原则”损害依法行政的根基。依法行政的结果必然是同等条件同等对待，同等事项处理结果一样，如果确认个案原则合法，那么意味着任何行政机关都可以个案原则为由主张其随心所欲的行政行为合法，如此，依法行政的规定还有什么意义？
综上所述，一审法院将华表两侧的图形错误认定为汉字“中华”，又在该错误认定的基础上，将其认定为引证商标的显著部分，且适用了错误的比对方法，将申请商标和引证商标认定为近似，从而得出错误判决。一审判决应当被撤销。
以上代理意见请法院采纳。
此 致
北京市高级人民法院
代理人：四川君合律师事务所 卢宇 律师
2011年5月30日