民法解释学

注：本讲座仅是本人记录，未经梁教授审核、同意，可能会有很多错记的。

由于本论坛是法院网的论坛，大多网友都是法官，民法解释学的方法对办案很有用处，而且，梁教授所讲的对象都是法官。希望对大家有所启发，即使被梁教授责怪也在所不惜了，呵呵！

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时间：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00

地点：中南财经政法大学南湖招待所3楼会议室

主讲：梁慧星，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》主编，中南财经政法大学教授

记录：凌云志

我的这节课课表上写的是民法解释学，我主要讲这本书的最后一节，民法解释学的方法，我讲的主要是讲一些例子，可操作性很强，有些内容是书上没有的。

第一讲：民法解释学的方法的概述

是一个操作性的，20世纪后期，在德国法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。主要是法官如果操作。不单指民事，刑事、行政都是一样的运用他。这套方法，为什么叫民法解释学呢？是因为民法学者最早运用。所以叫民法解释学。在刑事、行政上，某些方法受到限制。

主要讲民法解释操作的方法。

一、 法官怎么样裁判案件

英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律规定，首先翻历史上存在的判例，判例包括事实和判决，如果找到了，就作为一个样板，按照那个判决来判。从事实—判例—事实—判决。

英美教的是什么呢？不教理论的，教怎么样分析判例，怎么分析出规则来，教学生从判例中寻找规则。英美法系国家法律是法官制造的，这些规则没有加以整理，存在于许许多多的判例当中。有些教授分门整理。

大陆法系的法官首先要查清案情，我们翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陆法系是成文法，由议会制定的。把法律关系编排成文件，民法典制定后，少则1500,多则2000多条。我们找到法律规定后，规定怎么判就怎么判。从规则—事实—事实—规则—判决。

以上就是两种法官的办案的规则做的比较

T->R 表示法律规则，T是构成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）

民法通则92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。任何法律规则都可以用这个来表示

S=T S指本案事实，T与第一个公式是一样的，当这个事实和某个法律构成是一致的时候，就相等。被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。法院查清了本案事实，法官对照民法通则92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。属于不当得利。

S->R 表明的是一个判决。S是本案事实，R是判决，判决被告张三返还原告9000元。

以上指的是大陆法系的法官都在不自觉的运用这个逻辑公式。是形式逻辑的三段论公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推论。按照逻辑三段论的公司推出判决。

如：人都要死是一个判断，作为大前提，张三是人作为一个小前提，这样就得到推论：张三也要死。

在我们的裁判案件中，我们作为一个法律规则来判断。首先把不当得利法律规则作为大前提，本案事实作为小前提，这样推出这个判决。

这个逻辑公式的重要意义，任何判决都要符合这个逻辑公式。判决书上：本院审理查明，指审理查明的案件事实，然后，详细的陈诉。再根据法律的规定，刚刚的案子就是根据民法通则92条关于不当得利的规定，判决如下，就得到判决。与上面的差别是，事实摆在前面，法律规则在中间，判决在最后。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查证事实，然后再寻找法律规则，我们在这个思路和顺序上，事实在前，法律规则在后。我们找到后，就从规则，再到事实，推出判决的结果。判决不能重复来写，判决书把这个推论过程省略了。当然，判决书上面没有必要这么写。但在法官的头脑里面，是这么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循这个逻辑公式。任何裁判都是根据这个公式作出的。也是衡量法官是否合同的标准。如果一个判决上，没有这个逻辑公司的表现，就是不合格的。北京曾经有一个案件，心脏起搏器金属线掉出来了，起诉厂家后，判决说，产品合同，使用也没有错误。被告自愿补偿，本院准予。这个案件，事实是有的，法律规则没有，结果确有了，这就不是一个合格的判决。以调解的方式了结案件，有事实，没有法律规则，也有调解结果。在庭上，法官问双方，是否愿意调解。给双方做工作，如果双方同意，就达成了一个协议。和合同法上所说的和解合议是一样的，在这个调解书中，根据的是双方达成的和解协议达成了结果。这个逻辑三段论区别于判决。这个公式，用了逻辑公式作出了判决，表达在判决书上，发给双方。法官用这个逻辑公式来说服原告和被告。法官裁判案件，不需要给双方作思想工作。严格说，法官不能接受采访，法官的道理在判决书上，来说服判决。国外的法官都不就某个案件来发表看法的。当事人如果对法院认定事实认为不正确，引用的规则不当，就会上诉，他认为这个判决是错的。他上诉就会认为会得到正确的判决。当事人也是用这个逻辑公式来判断的。在形式逻辑上，大前提、小前提是正确的，推论一定正确。如果不是的，推论就不正确。在裁判上，我们把小前提作为事实认定，大前提是法律适用，推论是判决。运用了一样的逻辑公式，只不过说法不同。这也是我们的法官作为说服上级法院、再审法官的依据。上级法院的法官也是审查这个逻辑公式是否正确，如果逻辑公式都是正确的，就会维持原判。反之，只要有一个不正确，就会撤销原判，改判或发回重审。

民法解释学主要讲如何适用法律，适用法律的各种方法。事实认定是民法学的证据规则来讲的。民事程序法上，没有讲怎么样得到这个事实认定。所以，我在书里面增加了：法官怎么样来认定事实这一章。

二、法官怎么样认定事实：

应该说这是法官日常的工作，本不需要我来详细讲。我把他概括起来，加以抽象。我也是从法官的工作中归纳起来的。

一个交通事故发生的时候，法官在现场，就不能作为法官，只能作为证人。法官判案，法官都不在现场。法官认定事实，不能凭自己的直观，是间接的，是通过证据来认定，来证明事实。法官是通过对证据的判断来认定事实。作出一个判决首先要认定事实，是否是每个事实都要加以认定呢？有两种：一类是自认，一类是不争之事实。可以直接作外裁判的事实。除这两类的其他的事实就需要审查，还需要区分，有些不需要通过证据来认定，法官可以通过知识和经验就可以判断，一是显著的事实，一是法律规则是否存在的事实。其他的，都要通过证据来认定事实。这一点，最高院，在行政诉讼规则中做了表述，第68条：1、众所周知的事实；2、自然规律和定理；3、按照法律规定的事实；4、已经依法证明的事实（在别的案件中已经认可的，还是怎么？不清楚）；5、根据日常生活经验法则推定的事实。还有我们合同法上，限制行为能力人定的合同，对方默认的。无权代理人以被代理人定的合同，对方给代理人通知，如果默认，就视为追认。这些都需要举证。68条还有一款说，1、3、5有相反的证据，可以推翻。如早上看到地下有水认为昨天下雨，但对方说是有人泼水，就可以推翻。民事规则，67条，在不受外力影响的，一方提出的证据，对方明确表示同意，这就是自认。以上是不需要审查的事实。除此之外，大量的事实需要通过证据来认定。

法官通过对证据来认定事实，行政诉讼证据规则54条，对庭审等证据，需要职业道德，通过审查，逻辑规则和经验，证明证据关系，排除其他，公正判断，准确认定。

对证据的判断，法官从何下手来进行判断呢？可否分为若干个步骤呢？

简单案件不需要分那么清楚，证据很简单的，不需要分步骤。

但是，复杂的案件，要分步骤：

1、判断证据的合法性：只有合法，才能作为依据。证据的合法性是指按照法律的规定，可以作为认定事实的根据。也叫证据能力（程序法上、证据法上称）。至于哪些证据合法，哪些是不合法的证据，要看法律的规定，没有，看最高法院的解释。现在，最高法院关于行政证据的规定，55条讲到证据的合法性判断：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性（和我讲的是一样的）。1、证据是否符合法定形式；（不是讲内容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法规，是否有违法情形。57条讲的是：四种证据不能作为定案依据的方面。1、违反法律程序；2、偷录、拍等侵；3、4、超过了举证期限。58条违反禁止性规定。这样，排除后，取得的其他的证据可以作为认定的依据。

2、判断证据的真实性。指证据的内容是否真实，只有证据真实，才能作为认定证据的根据。不真实的证据很多，收买、假证等，我们在形式上看不出来有违法的，但内容不真实。行政规则56条：法庭根据具体情况，审查证据的真实性：1、原因；2、客观环境；3、与原件原物是否相符；4、是否有利害关系；5、影响证据的其他。不真实的证据加以剔除，真实的证据加以保留。但是，是否以后所有的都可以作为认定的事实呢？有的证据的意义到底是什么呢？

3、判断证据的内容和意义。书证、物证，这些内容是什么，表明了什么意义。第三步的判断非常重要。比前面的两步复杂一些。在证据当中，书面的证据很多，合同案件：合同书，补充条件，是用语言文字写下来的，因此，对这类书面证据判断，首先要弄清楚这些语言文字。这个判断，这个工作，就叫做解释。解释最多的是解释合同书，什么商品、价款等，到要弄清楚，要紧扣文字，这就叫解释合同。需要解释的必要性在于，语言文字有模糊性，有多义性。我们有的时候不注意，司法考试的书有问题，考不上，追究出版社的责任，到底是追究产品还是作者等，即使产品，也会出现很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，还了一笔钱，写了“还欠款5700元”，起诉要求还款5700元，被告说只欠1000元。这个原告说，白纸黑字写的还欠款，被告说已经还了，汉字的动词和副词都是“还”，在很多情况下，语言文字不清楚，有的是当事人有意、有的是无意的。所以，法官在判断的时候要就语言文字进行判断，进行解释。

下面我来举一些例子：

合同法125条：解释合同的规则，要按照合同的条款…等来解释。

案件：保证责任，保证人出具了一个保证书，木材厂的定金80万元，由本人保证款项的安全。保证的范围仅仅是定金。问题是，这个保证书上明确写的是：汇入我县木材厂。一方说，是木材厂在本行的账户。另一方说还应该包括其他行的账户和指定的账户。这两种解释，都有道理。这个案件最后申诉到最高院。二审：汇入我县木材厂，应该是包括木材厂任何账户和指定的帐户，二审解释保证人应该承担上面的保证责任。本案的事实，汇入了指定的账户。最高法院再审：对同样的解释为：仅指木材厂在保证人本行的账户。汇入其他的账务，保证人无法监督，无法保证。二审解释比较宽，再审比较窄。因此再审法院撤销原判。保证人不承担责任。

这是叫文意解释。

125条还讲到了合同的目的，讲到了诚实信用。

主合同上要按照木材厂的指示，汇到木材厂指定的账户，保证合同只限保证人所在的行的账户。这就有冲突。即要考虑文意、也要考虑目的、诚实信用。

所以，二审法院的解释是正确的。

案例：解释合同书。保证合同，主合同，借款100万，期限3个月。保证书上保证条款，从担保日开始起4个月，超过就不承担责任。担保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期满。保证责任从9月5日开始算，到第二年的1月5日。债权人9月30日起诉，担保日被解释为担保发生之日，即9月5日。

一审：从担保日之起4个月，担保责任从什么时候开始呢？9月5日。因此，一审法院判决：在担保责任期间，保证人承担责任。

二审：撤销了原判，判决保证人不承担责任。认为，担保日不是指保证责任之日，而是指保证人签字之日。5月28到9月27日，9月30日起诉，恰好在担保期间之外。

这就是有截然不同的判决，适用法律上没有问题，都是担保法。出在事实认定上，对担保日的解释不同。说明，法官在事实认定上，对书面的解释是多么重要。

我个人认为，一审的解释是对的。

刚才两个案件说明了对书面解释的认识。其他的证据，合同书之外的，如物证，酒瓶的标识，商店的牌匾等，也需要解释，在商标权，对一个图案，也需要解释。商品一个玩具，一个造型，也需要。下面举一个例子：

案例：黑龙江，哈尔滨，天龙阁饭店，挂了“天津狗不理包子”，天津就起诉，说其侵犯了名称和商标权。牌匾上两行字：“正宗天津狗不理包子”“第。。代传人”。

一审哈尔滨中院判决原告败诉。认为：牌匾上有这几个字，并不表示侵权，不是宣传生产天津狗不理包子，而是宣传他的大师傅是第几代传人。宣传的内容不一样。宣传的是某个人的身份。

二审黑龙江高院，撤销原判，原告胜诉。认为：不是宣传大师傅的身份，而是说经营的就是天津狗不理包子。因为二审法院在审理的时候考虑到文字的排列和大小，如果要宣传大师傅的身份的话，就应该按照人之常情，把字摆在主要位置，写大一点。人之常情就是人们的生活经验，最高法院行政证据就有，是经验法则。而这个案例中，天津狗不理摆在前面，就是侵犯了天津的商标权。

这个案件就考虑了文字的大小和排列，法官根据经验，进行了判断，作出了判决。

可见，解释在判断证据和内容中是最重要的。

我认为，二审是正确的。

案例：酒瓶，四川在80年代在审理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有词，我是郎君酒，你是郎酒，不承认侵权。

被告生产的酒虽然是三个字，但被告的‘郎"设计成原告的字体，大小一样，而‘君"字设计的很少，法官认为，你这样的做就非常明显，想侵犯原告的商标权。如果按照人之常情的话，‘郎君酒"的字体应该一样。按照经验法则，被告是有意仿冒。因此，法院判决，被告构成了侵权。

法官在对事实进行认定的时候，靠证据，自认、不争的事实不需要认定，显著的事实不需要证据，凭法官的知识、经验，按照经验法则来认定。对证据的判断来认定事实，按照上面的步骤来进行。

还剩下一个问题：证据相反的时候怎么办呢？

第四步：判断证据力的大小。

指诉讼当中证明事实的力量、效力大小强弱。

不同证据的证据力是不同的，书面和口头，应该采用书面证据。这是证据判断中的确定规则。国外，对证人要求出庭，法官要观察，要分析证人和当事人的关系，证人和案件的联系。还有的国家规定诉讼标的在多大的不能用证人证明。

对同一事实，书证优于口头证据。

最高法院行政诉讼证据规则就规定了，证据力的大小。63条很详细，说的是证明效力，讲了九种情况。公文书（国家机关制作的）优于其他书面证据。公证书优于其他书面证据。其他的我在这里就不详细讲了。

还有的案件中，以判决书、裁定书作为证据，我把他归结为具有绝对的证据力。

证据判断的过程非常重要。

今天上午的课就讲到这里。

梁慧星

法律适用离不开对法律的解释，法官的审判工作与法律的解释紧密相连。法律解释有多种方法，对于同一条法律，不同的解释者可能得出不同的解释结论，这样的结果必然会影响法制的统一。因此，法律的解释迫切需要有一定的理论加以指导。然而，不少人对法解释学这一系统理论却相当陌生。带着困惑，记者前不久采访了著名民法学家、中国社会科学院法学所梁慧星研究员。梁先生是我国大陆民法解释学的奠基人，十多年来致力于民法解释学的研究和传播，他的见解应该能对司法实践有所帮助。

记者：民法解释学在中国大陆的传播是从改革开放开始的，而对民法解释学有意识的、自觉的研究和传播，大概始于90年代初。梁先生1995年出版的《民法解释学》一书成为奠基性著作，在此之前您也曾发表过若干学术论文。现在人们越来越清醒地认识到法律解释方法在司法实践中发挥的重要作用。您是怎样看待民法解释学在中国大陆的历史命运的？

梁：这是一个值得思考的问题。按我的理解，在计划经济体制下是不需要民法解释学的，因为过去的理论认为，公有制、按劳分配本身就是社会正义，社会经济的运作是靠计划，国家计划本身就代表社会正义；另外，与我们的历史传统有关系，比如说大同理想、平均主义，在过去认为就是正义；再有，过去的利益是被国家利益包容起来的，国家利益高于一切，没有今天这样强烈的利益冲突。这就导致了一个现象：一个国家内部不发生正义不正义的问题，正义与否仅发生在国际问题上。因此，直到80年代初期，民法理论上也没有出现社会正义、公平、公正等概念，1986年的民法通则才规定了公平原则。

记者：在您看来，市场经济为什么需要民法解释学呢？

梁：市场经济本身最大的特点是经营者与消费者、企业主与劳动者的两极分化。劳动者参与市场的目的是获取生存资料，而企业主则是追求利润。消费者、劳动者是弱者，无法与作为强者的经营者和企业主相抗衡。因此，可能孳生欺诈、假冒伪劣等违法行为。改革开放还导致各种利益冲突，如中央与地方、国家与部门、大企业与中小企业、经营者与消费者、企业主与劳动者的利益冲突。其中最重要的是企业经济利益与消费者、劳动者生存利益的冲突。各种利益冲突的存在，就决定了市场经济具有两面性，因此产生社会正义问题。所有的消极现象都可以归结为不正义。社会生活中的这些矛盾和冲突，当然要体现在法律上，社会正义问题在立法、司法中就特别显得重要。因此，民法解释学也就有用武之地。民法解释学是实用科学、实践科学，其目标是实践社会正义。需要注意的一点是，哲学解释学上讲的"实践"和法解释学中的"实践"，有所不同。法解释学所说的实践，就是司法实践，就是法律的适用。民法解释学的最终目标，已经不再是如何确保解释的"客观性"的问题，而是协调各种利益冲突、确保社会正义。正因如此，民法解释学才区别于传统学术的"训诂学"。民法解释学不仅要探究法律文本的本义，追求解释的客观性，更重要的是要透过法律解释最终实践社会正义。

改革开放使民法解释学有了用武之地和用武之时，改革开放以来，我们民事立法出现了高峰，民法解释学所承担的任务，也不同于传统的仅仅解释文本，还要制定法律文本，即参与规则的制定。民法解释学者直接参与立法活动，在起草法律的过程中直接探究如何实践社会正义；法律制定出来以后，这些学者又来解释它、传播它。

记者：在您看来，实践社会正义是民法解释学的使命。据我所知，统一合同法的制定，是由学者设计立法方案，确定指导思想、框架结构和主要制度，然后由12个单位的学者分头起草产生第一个草案。合同法通过后，又是这些参与立法的学者们来宣讲。那么学者在参与民事立法中，是如何贯彻社会正义这一价值的呢？

梁：合同法起草，由学者先制定立法指导思想，然后再按此设计方案，这是一个重大的改进。当时学者明确地意识到社会公正与经济效率的价值冲突，因此，在指导思想上提出要兼顾社会正义和经济效率，实在不能兼顾时，则应以社会公正优先。另一个指导思想是充分保障合同自由，只有基于重大的正当事由（指保护消费者、劳动者、弱者的利益和社会公共利益），才可以限制合同自由。这个指导思想在合同法上得到了贯彻。当然，合同法并非完美无缺，但从其基本原则、指导思想、基本制度来看，可以说是相当先进的立法。

立法过程中，经济学界有的学者主张经济效率应当优先。经济效率优先也就是有利于发展生产力，这必然会与社会正义发生冲突。合同法最终是体现了兼顾社会正义和经济效率，在涉及消费者、劳动者利益时则坚持保护弱者即确保社会正义。例如，为了解决三角债问题，规定了债权人代位权。这个制度，有的国家有规定，有的国家未规定。学者认识也不一致，有的主张保留，有的主张废除。债权人代位权的目的到底是什么呢？是保全债务人责任财产，还是确保债权回收呢？这也有一个发展，合同法采纳了新的理论，将债权人代位权定位在债权回收手段，并限定在金钱债权。这与传统的理论是不一样的，目的是要动员债权人通过代位权的行使以实现债权、消灭三角债。这个制度充分体现了兼顾社会正义和经济效率的思想。再举个例子，是关于消费者和劳动者的保护。合同法第五十三条规定了免责条款原则有效，例外无效，即免除人身伤害的责任、免除故意或重大过失的责任的免责条款无效，第三十九条至第四十一条对格式合同条款进行了规制，以此补救消费者和劳动者交涉能力的不足，限制企业的合同自由，确保社会正义。另外，合同法草案原有"雇佣合同"一章，我们尽可能地参考了各国法律保护劳动者的成功经验，但后来没有成为正式法律，是个遗憾。

记者："法律非经解释不能适用"，民法解释学也是在法律适用中发挥其作用的。那么，民法学者与广大法官各自在运用民法解释方法时如何实践社会正义呢？

梁：民法学者在论文、著作、教科书中总是自觉运用民法解释学的方法、规则，提出自己的解释意见，这属于学者解释，虽然没有法律上的效力，但是可以给法官提供参考。学者的解释是通过裁判而最终体现它的效力的。对法官培训，中国学者从来没有像今天这样责任重大。合同法颁布后，对法官的培训基本是由民法学界来承担的。另外，最高人民法院、地方法院在遇到疑难案件时，也多向学者咨询法律意见。下面举例子谈到这个问题。

90年代中期，有"电视节目预告表"是否受法律保护的问题，这是广西的一个案件。一审判决不受保护，二审时邀请学者讨论。当时反对的意见认为，判决"电视节目预告表"受法律保护不就是保护全国几十家电视报的利益吗？二审采纳了多数学者的意见，对于"电视节目预告表"给予法律保护。该案关系到全国几十家电视报甚至一个行业的生存，关系到多少从业人员、多少家庭人口的生存利益！这一判决充分体现了社会正义。再如消法第四十九条如何适用？是否以"欺诈故意"为要件，涉及如何看待消费者利益和经营者利益的问题。在保护消费者利益的同时是否需要兼顾经营者的利益?是否借口保护消费者就可以任意损害经营者的合法利益？这里也涉及一个社会正义问题。现在，我们对此有一个新的认识：消费者与经营者利益既有冲突的一面，也有一致的一面。一个国家的经济发展，经营者与消费者是其两个方面，应当兼顾，片面倾向于哪一面，都不利于中国经济的发展。

记者：法官适用法律的过程就是"找法"的过程。对有法律规定的需要解释，对不明确的需要进行价值补充，对没有法律规定的需要进行漏洞补充，这都需要运用民法解释方法。通过与您的交谈，我认为，法官在运用民法解释方法时，实践社会正义是终极的价值取向，在对不确定概念进行价值补充以及补充法律漏洞的时候，尤其需要注意是否符合社会正义。

梁：对。追求社会正义是法官、学者共同的目标，是民法解释学的最终目标。

法律方法