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只要是属于正当防卫范畴的,均不会构犯罪
一、准确理解正当防卫的时间条件,即不法侵害“正在进行”的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点。
一是单一标准说。如着手说(即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场,侵害的危险就己存在,就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。
二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说,即着手就是不法侵害开始实行之时,特殊标准为紧迫标准,即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为,虽然尚未着手实行,而只要临近着手,由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性,就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为,从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是,由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫,亦应视为不法行为己经开始,可以对其实行正当防卫。
不法侵害正在进行的开始,应当是指不法侵害行为达到这样一种状态,其己经开始实施,并且使其侵害对象受到直接威胁,如不采取防卫行为,将会受到侵害的。因而,其特点为,
其一,客观方面不法侵害有一定积极的作为,且己经开始,因而不同于犯罪未遂的着手。
其二,从侵害行为的程度上看,该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁,达到了如果无防卫措施,受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度,对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说,张津龙在李志泉打碎张的眼镜,碎片划破了张的眼皮,李又用右臂来住张的颈部,继续殴打张,张挣脱不开时,即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁,张为逃脱挨打,才掏出水果刀朝李乱捅,也即如果无防卫措施,受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的,即:侵害行为己经开始,且人身危险己经直接迫近。
二、关于无限度防卫问题。
刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定,即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征,确定其范围,是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时,并非以定义的方式加以规定,而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶概念。
行凶。关于行凶的含义,上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”;商务印书馆1978年出版的《四角号码新词典》将行凶解释为“杀人或伤害人”;商务印书馆1983年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”。笔者认为行凶中包括杀人、伤人的行为,而打人是一种泛指,包括打死、打伤人,行凶应包括这部分打人行为。行凶是立法者使用人们惯用的一个通俗的语词,确定了一种新的犯罪类型概念,具有如下意义与作用:
首先,它是一种犯罪类型,而且是属于可对其实行无限度防卫的犯罪类型。
其次,它也是对一种犯罪类型本质特征的描述,行凶是杀人、伤人行为,但不简单地等于杀人罪和伤害罪,或两个罪之和,它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示,即只要含有杀人、伤人性质的犯罪,诸如爆炸等直接危及他人生命健康的犯罪均属于行凶范畴内。
再次,它用模糊语言界定了该类严重暴力犯罪的界限,它未以轻伤害、重伤害来界定,而是对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫的范围问题。理由在于:其一,在暴力犯罪中,尤其在确定重伤、轻伤之罪时,一般均以结果论,如果侵害人开始伤害行为,其结果尚未发生时,作为防卫人是无法确认其重伤或轻伤之行为,要求只有发生重伤行为才能防卫是不可行的;其二,即使针对其他犯罪行为的判断而言,防卫人不是专门的法律工作者,让其在紧迫情况下运用刑法有关罪名、犯罪构成、犯罪形态等理论去判断,在得出正确结果后再决定应否进行防卫,与设立正当防卫制度的目的不符,也是对防卫人的苛求,是不可取的。
依据上述关于正当防卫的结论,本案被告人张某是在不法侵害人正在进行严重暴力行凶时(且勿论其是杀人、重伤害、亦或轻伤害),采用打击侵害人的方法,制止其行凶行为继续进行,首先应当认定其防卫行为符合正当防卫的时间条件,且该不法侵害行为应当认定为正在进行,属于无限度防卫的范围,尽管致一人重伤之后果,亦应认定为并无过当,属正当防卫。
一、正当防卫的概念和成立条件
(一)正当防卫的概念
根据我国刑法第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。
(二)正当防卫的成立条件
正当防卫必须具备下列条件:
1.起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。
事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。对于假想防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。
2.时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。
3.对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者,至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4.主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列三种行为,不是正当防卫;(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫。
5.限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
关于正当防卫的度
所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。由此可见,正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是,法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使,才能达到正当防卫的目的,如行使不当,反而会危害社会,转化成犯罪。因此,对于正当防卫如何界定,笔者在此谈一些自己的看法,以供参考。
一、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质,即包括犯罪行为的侵害,也包括一般违法行为的侵害,受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是,是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为,正当防卫中所指的不法侵害,主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大,具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看,针对不法侵害行为实行防卫,通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为,一般不应用正当防卫的方法来解决,而应用调解或其他方法来解决,以达到化解矛盾之目的。总之,防卫必须是针对不法侵害行为实施。
二、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思:第一,不法侵害必须是实际上存在的,而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在,错误地实行所谓正当防卫,造成无辜者的损害,这种防卫,在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任,应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的,由于疏忽大意而没有预见到,按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见到的,则按意外事件对待,不应追究刑事责任。第二,不法侵害行为必须是正在进行的,而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行,也就是说,必须在不法侵害行为已经开始实施,尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后,都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,对于防卫不适时,构成犯罪的,依法应承担刑事责任。
三、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看,防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的,或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的,其主观目的与正当防卫的主观目的相违背,不论正当防卫的界定
具有正义性,故这种防卫不属于正当防卫。在司法实践中,下列几种情况不属于正当防卫:1、对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫。所谓防卫挑拨就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人,引起他人向自己袭击,然后借口防卫故意伤害他人的行为,对于防卫挑拨,应以有预谋的故意犯罪论处。2、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为,其主观目的都是为了侵害对方,而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益,故双方均无正当防卫可言。但是对于互殴的一方已主动退让,放弃互殴,而另一方紧追不舍,继续实施殴打行为,这时主动退让的一方可以进行正当防卫。3、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为,不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是为了保护公私财产免受正在进行的不法侵害,其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为,其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰,故不属于正当防卫。因此,认定是否属于正当防卫,从其主观目的上看,必须以是否具有正义性来确认。
四、防卫必须是针对不法侵害者本人实行,不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫,其目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益,而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此,防卫只能针对不法侵害者本人实行(共同犯罪除外),才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害,而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的,则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如果明知是第三人而故意加以侵害,构成犯罪的,则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张,错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫,则属于假想防卫。对于假想防卫,应按假想防卫的原则来处理。
五、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害,因此,在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害,是正当防卫和防卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害,在法律上没有具体的规定标准,但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点:一种是基本相适应说。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应,而是明显超过侵害行为造成重大损害,是防卫过当。另一种是必需说。所谓必需说是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度,这种必需手段和强度就是必要限度。笔者认为,防卫的目的是为了制止不法侵害,保护合法权益。因此,对于防卫行为是否过当,限度如何,不能以防卫人的主观认识为标准,只能以客观实际为标准。一般来说,正当防卫的限度应包括以下四方面内容:1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时,就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。2、为了避免较轻的不法侵害,不允许造成严重的损害结果。3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为,不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。4、采取措施制止不法侵害后,不允许对不法侵害人继续加害等。
总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。